Bursa, 03.Mayıs.2011

YÖNETİM KURULU ÜYESİ, ŞİRKETLE İŞ YAPAMAZ VE BORÇLANAMAZ (YENİ TTK)

Konumuz yine 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu.

                Yeni TTK. 395 inci maddesi ile önceki 6762 sayılı TTK. Da bulunan şirketle muamele yapma yasağını genişletmiş ve yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağını da getirmiştir.

                2010 ve 2011 yılının vergisel gelişmelerini hatırlayalım. Özellikle kasa ve ortaklar cari hesaplarının sıfırlanması, hayali tutarların %3 vergi karşılığı silinmesi için 6111 sayılı bazı kamu alacaklarının yapılandırılması yasası çıkarılmıştı. Bu yasadan sonra özellikle yeni Türk Ticaret Kanunu yürürlüğe girdiğinde, sermaye şirketlerinin yönetim kurulu üyeleri kesinlikle izin almadan şirketle iş yapamayacağı gibi gerek yönetim kurulu üyeleri ve gerekse pay sahipleri  şirketten hiçbir şekilde borç alamayacaklardır.      (Yeni TTK 358,395 , 644 maddeler)

                a. Pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı (358. madde)

                Yeni TTK da 358 inci madde ile getirilen yepyeni bir hükümdür. Daha önceki TTK da pay sahiplerinin şirkete borçlanamayacağı konusunda bir hüküm yoktu. Gerek vergi kanunlarına getirilen transfer fiyatlandırması konusu ve gerekse AB yasalarına uyum çerçevesinde ve son vergi yapılandırılmasından sonra, iştirak taahhüdünden doğan borçlar hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz hükmü konulmuştur.

                Bu madde ile şirket pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının, sermaye taahhüdü  dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmaktadır.

                Yeni kanunda cezai hükümler de konulmuştur.

358 inci madde hükmüne aykırı davrananlar yeni TTK 562/5 –c maddesine göre üçyüz (300) günden aşağı olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır.

                Yukarıda açıklanan kuralların katı bir şekilde uygulanması, yani pay sahiplerinin hiçbir şekilde şirkete borçlanma izni verilmemesi haksızlıklara neden olabilirdi. Bu sebeple bir takım istisnalar getirilmiştir.

Borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılan bir işlemden doğmuşsa ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutularak yapılmışsa hiçbir cezai şart doğmayacak ve normal bir ticari muamele sayılacaktır. Yani kısacası, yapılan işlerde şirketin pay sahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulanan şartlardan daha yumuşak ve esnek şartlar tanınmadan pay sahipleriyle iş yapılabilecektir.

                b. Yönetim kurulu üyelerinin şirketle iş yapma ve şirkete borçlanma yasağı(TTK madde 395)

                1. Yönetim kurulu üyesi, genel kuruldan izin almadan, şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz, izinsiz böyle bir iş yaparsa bu işlem batıl sayılacaktır, bir başka ifade ile dava açılması halinde iptal edilebilecek bir işlemdir ve yönetim kurulu üyesi sorumlu olacaktır. Eski TTK 334 üncü madde aynen yeni TTK da da tatbik edilmektedir. Yönetim kurulu üyesi ile iş yapan taraf ise, bu işlem batıldır iddiasında bulunamaz.

2. a.Herhangi bir yönetim kurulu üyesi,

 b. herhangi bir yönetim kurulu üyesinin TTK 393 üncü maddede sayılan yakınları ( bu maddede sayılan yakınlar, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından herhangi biridir)

                c. kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar.

 Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.

 Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin

yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler.

                Maddeden görüldüğü gibi getirilen yeni hükümle, şirketle iş yapamama şartları tek tek belirtilmiş ve ayrıca da bu maddeye rağmen yönetim kurulu üyeleri şirkete borçlanmışsa, şirket alacaklıları, ayrıca bu yönetim kurulu üyelerinden de alacaklarını doğrudan takip ederek alma hakkına sahip olmuşlardır.

                Yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmasının yasaklanması ile ilgili hüküm tamamen yeni olup bir açıdan düşünüldüğünde, şirketin sermayesinin (mal varlığının) korunması ilkesi gereği konulmuş ve TTK 358 maddenin tamamlayıcısıdır. Kötüye kullanımın engellenmesi amacıyla konulduğu hemen anlaşılmaktadır.

(3) 202 nci madde hükmü saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dâhil şirketler  birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler. Yeni TTK nın burada bahsi geçen 202 inci maddesinde sorumluluk ve hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması konusu düzenlenmiştir. Kanun koyucu, ticaretin yürütülmesi, şirketin amacına ulaşabilmesi için şirketler topluluğuna dahil şirketlerin birbirlerine kefil olabilmesini, garanti verebilmesini serbest bırakmış ancak Yeni TTK. 202 inci maddede belirtilen sorumluluk ve hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması gibi kötü niyetli haller olduğu takdirde bu kefalet ve garantilerin verilemeyeceğini hüküm altına almıştır.

(4) Bankacılık Kanununun özel hükümleri saklıdır.

                Mali sistemin yürütülmesi, aksamaması ve herhangi bir krize sebep olmaması açısından bankacılık kanunun özel hükümleri bu maddelerin uygulanmasında daha öne çıkarılarak madde düzenlenmiştir.

                Gelelim cezai hükümlere,

                Yeni TTK. 395 inci maddesinde belirtilen hükümlere aykırı olarak şirkete borçlananlar 300 (üçyüz) günden aşağı olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacaklardır.

                Yeni Türk Ticaret Kanunu genel olarak 1. Temmuz.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Ancak, yazımızda açıklamaya çalıştığımız pay sahipleri ve yönetim kurulu üyelerinin şirketle iş yapma ve borçlanma yasağı ise muhasebe usulleri göz önüne alındığında 1.Ocak.2012 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş olacaktır.

                Şimdiye kadar borçlanan ortaklar faiz ödemekle ve kdv ödemekle kurtuluyorlardı. Kanun son şekli ile yürürlüğe girdiği andan itibaren mali tedbirlere ilaveten cezai hükümler yani adli para cezası da tatbik edilecektir. Bilindiği üzere adli para cezası hakimin takdir yetkisine bırakılmış olup günlük 20 ila 100 lira arasındadır.

                Şirket pay sahipleri ve yönetim kurulu üyeleri yeni Türk Ticaret Kanunu yürürlüğe girmeden önce şapkalarını önlerine koymalı ve düşünmelidirler. Yasalara uymamanın cezası biraz daha artırılmış görünmektedir.

                Peki, şirket pay sahipleri ve yönetim kurulu üyelerinin yasaya aykırı olarak şirketle iş yapmasını ve borçlanmasını önleyecek mali tedbirler neler olabilir?

1.       Şirketle iş yapma şartlarını kesin olarak belirlemek ve hatta bu konuda bir tüzük hazırlamak

2.       Yönetim kurulu üyelerine geçinecekleri bir hakkı huzur tayin etmek

3.       Pay sahiplerine kar payını bir defada değil, belirli sürelerde dağıtarak onların ve ailesinin geçimini sağlayacak bir tutarın ellerine geçmesini sağlamak

4.       Kanun hükmü gereği olarak pay sahibi ve yönetim kurulu üyelerinin kesinlikle şirketten borç alamayacağı, şirket fonlarını kullanamıyacağı  ve aksi takdirde bütün mali ve adli cezaların bu kimselere ait olacağı konusunda genel kurul kararı almak

5.       Şirketin mali durumunun ve fonlarının kullanılmasının kontrol altına alınması, özellikle şirket denetçilerinden bu konuda özel dikkat istenmesi

Gibi tedbirler bugünden alınmalıdır.

Cevdet Akçakoca

Yeminli Mali Müşavir